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Re-2: Swpat durch die Hintertuer



Kurzer Exkurs zur Rechtsfortbildung (RFB):

Ohne RFB geht's nicht, denn im Gesetz kann nicht alles drin stehen, was gebraucht wird. Würde man
dies auch nur ansatzweise versuchen, würden die Gesetze sofort unhandhabbar dick, und alle müßten
durch den Bundestag als dem legislativen Organ.

Beispiel (1): Irgendwo fordert ein Gesetz "unverzüglich". Was ist das? Binnen Sekundenfrist,
Tagesfrist, Wochenfrist? Vielleicht ahnt man, daß das auch stark kontextabhängig ist. Soll ein
Gesetz (vom Bundestag verabschiedet!) all diese möglichen Kontexte aufzählen (und dabei bestimmt
welche vergessen, insbesondere natürlich die, die zum Zeitpunkt der Gesetzgebung nicht ersichtlich
waren - "unverzüglich" im Zeitalter von email ist - ODER WIRD! - evtl. etwas anderes als im
Zeitalter der guten, alten Post)?
Beispiel (2) in unserem Metier: Das heutige Patentgesetz fordert "Erfindungshöhe" für Erfindungen,
damit sie patentierbar sind. Aus anderen Rechtsquellen (zB der Handhabung vor dem
heutigen Patentgesetz oder den Gesetzesbegründungen) kann man dann noch herauslesen, daß der zu
patentierende Gegenstand dem sog. Durchschnittsfachmann nicht nahegelegen haben darf. Damit weiß
man aber immer noch nicht, was (a) der Durchschnitsfachmann und (b) diesem nicht naheliegend ist.

Die genannten Begriffe "unverzüglich" und "Erfindungshöhe" sind Beispiele für sog. "unbestimmte
Rechtsbegriffe". Der Gesetzgeber (Legislative) verwendet sie absichtlich, weil er weiß, daß es ihm
selbst unmöglich ist, für alle denkbaren realen Konstellationen explizit die Lösung zu nennen.
Vielmehr setzt er eben Begriffe, die dann durch die Rechtsprechung (Judikative) von Einzelfall zu
Einzelfall konform und möglichst widerspruchsfrei auszufüllen sind. Dies ist die sog. RFB. Daran
ist nichts Obszönes, Korruptes oder Verwerfliches, sondern sie ist ein Sachzwang, weil es anders
nicht geht. Für den Betroffenen ist das manchmal "ärgerlich", weil er vielleicht das Gefühl hat,
er wird ausgetrickst. Das Gefühl wird aber besser, wenn man sich die Alternativen überlegt,
nämlich
(a) entweder überhaupt keine Regelungen, dann gilt das Faustrecht,
(b) oder der Versuch der Komplettierung des Regelwerks, der immer unvollständig bleiben wird und
unter dem Aspekt des Parlamentarischen auch gar nicht machbar ist.

Etwas bösartig könnte man die Technik der unbestimmten Rechtsbegriffe als den Versuch einer
einfachen Antwort auf ein komplexes Problem bezeichnen. Zumindest der Gesetzgeber und allgemein
die Juristerei sind sich aber bewußt, daß mit dem Setzen eines Begriffes noch lange nicht alle
Probleme gelöst sind. Sie sehen die unbestimmten Rechtsbegriffe eher als einen Leuchtturm in der
dunklen Nacht an: Wenn man ihn sieht, ist man noch lange nicht dort, und der Weg dorthin kann
schwierig sein (Strömungen, Untiefen, widrige Winde ...), aber auf dem offenen Wasser überall
Wegweiser oder Leuchttürme aufstellen geht halt nicht. Nicht auszudenken übrigens, was wäre,
wenn überall Leuchttürme stünden. RFB ist ganz gewöhnlicher juristischer Alltag, und JEDER, der
mit dem Recht in Berührung kommt, wird dies in mehr oder minder starkem Umfang erfahren.

AP

-------- Original Message --------
Subject: Re: Swpat durch die Hintertuer (21-MAY-2001 16:00)
From:    phm@a2e.de
To:      uzs106@ibm.rhrz.uni-bonn.de

> > Dennoch ist das heute gang und gaebe, und Gerichte, die sich enger an das
> > Gesetz halten, gelten als "konservativ" und verstaubt.
> > Fuer mathematisch-naturwissenschaftlich denkende Leute schwer akzeptabel
> > ist die Vorstellung, dass Gesetzesregeln dazu da seien, im Lichte eines
> > momentanen Konsenses hin und her "fortgebildet" zu werden
> > ("Rechtsfortbildung"), bis die Praxis und das Gesetz weit auseinander
> > klaffen.
> > Aber genau das halten viele Juristen fuer ganz normal.
>
> Das ist in der Tat ganz normal, betrifft aber nicht nur SWAP.
> Lies mal ein Buch ueber juristische Methodenlehre.

Fuer ein direktes Zitat aus einem entsprechenden Werk waere ich dankbar.

Ich habe auch schon von anderen Juristen gehoert, dass "Rechtsfortbildung"
in obigem Sinne normal sei.  Allerdings klingt das fuer mich nicht viel
anders als die Feststellung, Korruption sei normal.  Ist sie ja
zweifellos.

Rechtsfortbildung obiger Art fuehrt zu

** Rechtsunsicherheit -- der Zeitgeist kann sich wandeln, bevor die
   naechste Instan des Verfahrens abgeschlossen ist, und die Regeln
   haben kein Fundament
** Aufhebung der Gewaltenteilung -- die Regeln werden nicht mehr
   vom Gesetzgeber sondern von einer mehr oder weniger eigennuetzigen
   Expertengemeinde bestimmt

Wuerde die Justiz stur an den ihr vorgegebenen Gesetzen festhalten und
sich auf eine moeglichst widerspruchsarme Auslegung beschraenken, so
koennte sie den Gesetzgeber zwingen, seine Aufgabe wahrzunehmen.

Der "Rechtsfortbildungs"-Ansatz mag in einigen Bereichen eingerissen
sein, aber vermutlich ist Swpat noch immer ein Extrembeispiel.  Und wenn
"Rechtsfortbildung" in einem gewissen Rahmen bejaht wird, dann sicherlich
mit ein paar Einschraenkungen und Vorbehalten.  Gelegentlich gibt es
naemlich in der "Rechtswissenschaft" durchaus scharf denkende Analytiker.
Der analytische Geist setzt m.E. eher selektiv an bestimmten Stellen aus,
und mit einem wenig streng verstandenen "Rechtsfortbildungs"-Begriff
laesst sich jeder Missbrauch vertuschen.  Es kann wohl kaum sein, dass
die juristische Methodenlehre sich mit dieser Moeglichkeit bisher nicht
auseinandergesetzt hat.  Oder?

--
Hartmut Pilch                                      http://phm.ffii.org/
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