Re: Gesetzesauslegung vs Rechtsfortbildung

[PILCH Hartmut <phm@a2e.de>]

> On Fri, May 25, 2001 at 10:32:43AM +0200, PILCH Hartmut wrote:
> > > Es gibt Leute, die wollen ein bestimmtes Ziel erreichen ...
> > >
> > > und es gibt andere Leute, die die derzeitige Lage erklären...
> >
> > > Was Rechtsfortbildung angeht, kann der ffii ja versuchen gegen eine
> > > mehr als hundertjährige Tradition anzukämpfen. Insofern sind die
> > > juristischen Äusserungen von Hartmut nicht gerade von vertiefter
> > > Kenntnis geprägt.
> >
> > zum Thema zu machen.  Es waere besser, stattdessen einfach die Argumente
> > zu widerlegen, in denen die mangelnde Kenntnis zum Ausdruck kommt.
>
> Hartmut, Du hast Sinn und Funktionsweise der Rechtsfortbildung
> nicht verstanden.

"Hartmut, du hast .. nicht verstanden"
scheint Hauptbotschaft vieler deiner kurzen Beitraege zu sein.

> Diese hier zu erklären wäre wohl zuviel verlangt, denn das braucht ein
> Buch.

Man kann eine falsche Aussage praegnant widerlegen.
Argumente, die nicht mit wenigen Saetzen vorgebracht werden koennen,
eignen sich kaum fuer die Rechtspflege und spielen dort vermutlich auch
keine grosse Rolle.

> Die Rechtsfortbildung ist ein fester Bestandteil unseres Systems. Sie
> entspringt den unbestimmten Rechtsbegriffen. Wenn dem Gesetzgeber
> etwas nicht passt, dann kann er diese Begriffe präzisieren.

Der Begriff der Technik und Art 52 EPUe sind keineswegs so unbestimmt.
Ein wenig Spielraum gibt es immer, aber den hat das EPA, und mit 5 Jahren
Verspaetung ihm folgend, der BGH, ueberzogen.

Noch 1986 stellt das Lehrbuch von Krasser unter reicher Zitierung von BGH
und Schrifttum fest, dass Patentschutz fuer Software unter dem EPUe nicht
moeglich ist und seine "Erreichung durch richterliche Rechtsfortbildung"
sich verbietet.

Ich befuerchte, du hast dich mit der juristischen Literatur zu dem Thema,
wie sie unter

	http://swpat.ffii.org/stidi/korcu/

aufgefuehrt ist, nicht beschaeftigt.  Sonst wuesstest du, warum Krasser/BGH
die Rechtslage damals so einschaetzten.

> Das hat Dir PA Pfeiffer erklärt. Er hat dann noch draufgesetzt, dass
> weder der Gesetzgeber im Moment diese Rechtsprechung stoppen will noch
> wollen die Gerichte in die Richtung, die das Ziel des ffii ist.


Das BPatG/17 bemueht sich, so gut es geht an der Gesetzesauslegung von
<=1986, welche die einzige weit und breit ist, die den Namen
"Gesetzesauslegung" verdient, festzuhalten.  Mit dessen Richtern sind wir
uns voellig einig.  Ferner haben zahlreiche Politiker Bedenken gegen den
Kurs der Rechtsprechung geaeussert.  Die Gruenen waren in ihrer Resolution
dabei sehr explizit.

Aber BGH/Melullis ist dem EPA auf dessen Weg weg vom Gesetz gefolgt.

> Insofern ist "missbrauch" relativ und ist nur vor dem Standpunkt
> des ffii wahr.

"Missbrauch" ist vom Standpunkt des BGH von Anfang der 80er Jahre wahr.
Es ist vom Standpunkt eines jeden wahr, der meint, Gerichte haetten
Gesetze anzuwenden und in widerspruchsarmer Weise zu interpretieren.

> Ich möchte hier noch einmal betonen, dass das Wort
> "missbrauch" hier gefährlich ist, denn es hat eine Konotation mit
> "Rechtsbeugung". Ich weiss, es ist manchmal frustrierend. Aber
> gerade dann sollte man sich nicht gehen lassen und mehr
> Angriffsfläche durch Polemik bieten. (Es ist ja schon wesentlich
> besser geworden)

Den Begriff "Rechtsbeugung" vermeide ich allenfalls deswegen, weil er
durch das Strafrecht recht enge Konnotationen erhalten hat, die ich nicht
meine.  Ebenso wie ich manchmal den Begriff "Erfindung" vermeide, der
durch das Patentrecht mit dem Technikbegriff gekoppelt ist, ohne dass dies
in der Umgangssprache immer so waere.

> Du sagst also, das ist "missbrauch", weil es Dir nicht
> passt. Vor diesem Hintergrund ist (fast) jede Gerichtsentscheidung
> "missbrauch".

Missbrauch liegt dann vor, wenn die Gerichte die klar
verstaendlichen und ohne Probleme anwendbaren Vorgaben des Gesetzgebers
verlassen, um bestimmte politische Ziele zu erreichen, und dabei das
Gesetz zu bedeutungslosem Wortgeroell werden lassen.   In diesem Fall
war es sogar offensichtlich, dass es um Partikularineteressen
derjenigen Gruppe geht, welche die Patentinstitutionen beherrscht.

Rechtsmissbrauch dieser Art ist nicht voellig unueblich.  Aber noch
niemand konnte mir einen Fall aehnlicher Tragweite und Eindeutigkiet
nennen.  Auch diejenigen, die das Verhalten des EPA/BGH von der
"Rechtsfortbildung" gedeckt sehen, nicht.  Sie behaupten ja lediglich,
dass Gesetz sei unklar und das EPA/BGH nutze einen Spielraum, den dieses
Gesetz biete.  Wenn man voraussetzt, dass das Gesetz diesen Spielraum
nicht bietet, handelt es sich hier um Missbrauch.  Und von der Gueltigkeit
dieser Voraussetzung kann man sich durch Lektuere der
Patentrechtslehrbuecher und -kommentare von 1986, 1988 (Benkard) usw
leicht ueberzeugen.  Es sei denn man hat ein Ziel, wie Herr Pfeiffer.

Die ehrlich argumentierenden sind immer in der Minderheit, und manchmal
koenen sie sich gegen etablierte Interessen schwer durchsetzen.  Wie die
Parabel "des Kaisers neue Kleider" schoen zeigt.

> Rechtsfortbildung orientiert sich immer auch an der Gesellschaft.
> Das kann man schön an einigen Urteilen aus der Zeit zwischen '33
> und '45 sehen. Dort war die Rechtsfortbildung eben nicht an der
> freiheitlich-demokratischen Grundordnung orientiert.

Vermutlich bewegte sich vieles davon dennoch im Rahmen der gesetzlichen
Vorgaben und nutzte lediglich den vom Gesetz gelassenen von Richtern
auszufuellenden Spielraum.  Dieser Spielraum ist beim EPUe aber nicht so
gross, wie einige dumm-gierige EPA-Leute meinen.  Was vielleicht
gelegentlich auch fuer Gerichte in der NS-Zeit galt.  Denn Dummheit und
Gier gibt es ueberall, und sie gehen oft treffliche Buendnisse ein.
Gerade eine Umgebung wie die NS-Zeit gibt diesem Buendniss treffliche
Entfaltungsmoeglichkeiten.   Auch das EPA leidet als extra-territoriale
Organisation wohl darunter, dass es ein schwarzes Loch darstellt, durch
das allerlei als unredlich anerkannte Bestrebungen sich ihren Weg bahnen.

> Ich erkläre nur, während Du versuchst, andere zu überzeugen.

Auch ich erklaere.  Es fragt sich dann, welches Modell der Welt
ueberzeugender ist.

> PA Pfeiffer erklärt ebenfalls den Stand der derzeitigen Dinge und da
> der ffii dagegen ist, wird Pfeiffer als Inkarnation des Gegners
> attackiert.

PA Pfeiffer erklaert leider nicht sondern versucht, uns fuer dumm zu
verkaufen.  Herrn Pfeiffers Interpretation des Art 52 ist uebrigens recht
idiosynkratisch und entspricht nicht einmal der des EPA.  Herr Pfeiffer
hat sich moeglicherweise irgendwann mal in den Kopf gesetzt, dass die
gesamte Welt aus Materie besteht und Software, Eisen und Gartenschlaeuche
aequivalent sind.  Er gehoert vermutlich auch zu denjenigen Leuten, die
sich nur an ihre Schlussfolgerungen erinnern, aber nicht an die
Kausalketten, die dorthin gefuehrt haben. Folglich ist es auch sehr
schwierig, durch Argumentation mit ihm die Kausalketten beider Seiten zu
ueberpruefen und zu korrigieren.   Die Argumentation dreht sich daher
staendig im Kreise.

> > Ein "Angriff auf die Rechtsfortbildung" findet nicht statt.
> > Ich zeigte nur auf, dass unter diesem Schlagwort beliebiger
> > Missbrauch der Rechtsprechungsgewalt gerechtfertigt werden kann,
> > und wollte wissen, inwieweit man dieses Phaenomen auch ausserhalb
> > der Swpat-Rechtsentwicklung beobachten kann.
>
> Das zu stoppen ist Sache des Gesetzgebers.

Wenn die Rechtsprechung es so weit kommen laesst, handelt es sich um
Missbrauch.  Denn etwas nachtraeglich zu reparieren erfordert hohe Kosten.
Man siehe das Gezeter um die derzeitige "Rechtsunsicherheit" in Europa und
den Eiertanz der Politiker. Rechtssicherheit ist einer der hoechsten
derjenigen Werte, denen die Rechtsprechung verpflichtet ist.

> Ich sehe allerdings
> nicht, dass sich die Patentrechtsprechung ausserhalb des Rahmens
> und im Bereich "missbrauch" bewegt. Übrigens behaupten die
> Befürworter in den Aufsätzen auch, es gebe einen "missbrauch",
> weil man Patente nicht zulasse..

In welchen Aufsaetzen?

S. die Antwort von BGH, Kolle und Krasser dazu.
Es wurde vielfach gefordert, Patente fuer alle geistigen Leistungen
insbesondere im Sw-Bereich zuzulassen.  Der BGH meinte, das Patentwesen
sei fuer den Bereich der Technik (als nicht Organisations- und
Rechenregeln) eingerichtet und das habe der Gesetzgeber mit Art 52
bekraeftigt.  Es koenne im uebrigen keinen Anspruch geben, jede geistige
Leistung mit einem Schutzrecht zu versehen, denn in einigen Bereichen
ausserhalb der Technik sei ein hoeheres Freihaltungsbeduerfnis gegeben.
S. im Detail

	http://swpat.ffii.org/vreji/papri/krasser85/

Die Tatsache, dass viele Leute viel behaupten, wenn der Tag lang wird,
entbindet nicht im geringsten von der Pflicht, die eine Wahrheit zu
suchen.  Die wird dadurch nicht relativiert.  Man kann nur immer wieder
die eigene Argumentationskette neu ueberpruefen.  Meine hat inzwischen
recht viele Pruefungen bestanden.  Das musst du natuerlich nicht glauben.

> Naja, es geht halt um viel Geld...

Wo Geld und Macht ins Spiel kommt, haben Wahrheit und Stimmigkeit meist
schlechte Karten.  Meistens hat es vor allem die unterlegene Seite noetig,
sich dieses kurzfristig gesehen doch relativ schwachen Mittels zu
bedienen.

> > Bisher hat mir niemand, auch nicht PA Pfeiffer, diese Frage
> > beantwortet.  Pfeiffer behauptet lediglich, EPA/BGH haetten die
> > Regeln gar nicht geaendert und ihre Rechtsprechung sei stimmig
> > und in Einklang mit dem Gesetz.
>
> Womit er richtig liegt. Denn wie AHH so schön formuliert hat:
> Hier "setzt" der BGH recht.

Nein, er sagte: der BGH "erkennt fuer Recht".

Wenn ich jetzt an die Unfehlbarkeit glauben muss, dann bitte an die des
Papstes.  Da fuehle ich mich noch wohler.

> > Das sind Behauptungen von jemandem, der ein Ziel hat.  Einen
> > Erklaerungswert kann ich darin nicht erkennen.
>
> Man kann von da aus mit ihm diskutieren, ob er das gut findet. Es
> ist schwierig, jemand den Stuhl unterm Hintern wegzuziehen, wenn
> ebenjener einbetoniert ist.
>
> Man muss den Unterschied sehen: Pfeiffer sagt, die haben so
> entschieden und das ist stimmig. Das sagt nichts aus über gut und
> böse. Wir sollten lieber diskutieren, warum er das gut findet.

Es gibt hier zwei Ebenen, die sich nicht ausschliessen:

- Die EPA-Rechtsprechung (oder ihre Pfeiffer-Version) ist nicht stimmig
- Selbige Rechtsprechung fuehrt zu unerwuenschten Ergebnissen (z.B.
  Gruselkabinett)

Es gibt keinen Grund, sich hier in der Argumentation zu beschneiden.

> > Gerichte sollten sich auf die widersprucharme Gewichtung von Rechtsguetern
> > beschraenken und Regelaenderungen auch dann dem Gesetzgeber ueberlassen,
> > wenn die geltenden Regeln ihnen unangemessen erscheinen.
>
> Du scheinst tatsächlich ein Verständnis des Rechts nahe am
> Geschmack des letzten Jahrhunderts zu haben.

Nahe am Geschmack von 1986.

> Während der Streit um Patent oder Nicht-Patent tobte, gab es einen
> Streit um die "Begriffs-Jurisprudenz". Gerichte hätten nicht nach dem
> Sinn zu fragen, sondern nur Worte, Grammatik und System auszulegen.
> (Das System war auch fraglich).

Natuerlich haben Gerichte nach dem Sinn zu fragen.
Ich wuesste auch nicht, wie man ein "System auslegen" kann, ohne nach dem
Sinn zu fragen.  Oder wie man Rechtsgueter abwaegen kann.
Ohne diesen Auslegungsspielraum haette es auch die bewundernswerte
Systematik um den Begriff der Technik nicht gegeben.  Die steht
nicht im Gesetz, ist aber noetig, um das Gesetz anzuwenden.

Viele Leute hegten seit den 60-70er Jahren Zweifel an der Begrenzung des
Patentwesens auf die Technik.  Aber der Gesetzgeber entschied 1973 noch
einmal explizit in diese Richtung.  Die Moeglichkeit einer Aufweichung
"zugunsten besseren Leistungsschutzes in der Softwareindustrie" war
bekannt, wurde aber vom BGH mit dem Hinweis abgelehnt, es koenne nicht
Sache des BGH sein, Leistungsschutz und Freihaltebeduerfnis in diesem
Bereich gegeneinander abzuwaegen.  Abgesehen davon, dass das EPUe hier
keinen Spielraum lasse, seien hier sorgfaeltige Ueberlegungen des
Gesetzgebers gefragt, welche die Kompetenz eines Gerichtes uebersteigen.

> Das gilt seit etwa 100 Jahren (mit dem BGB) als überwunden.
> Falls Du die 100 Jahre alte Schlacht wieder fechten willst, hast
> Du wirklich denkbar schlechte Karten. Willst Du wirklich an der
> Interpretierung des Ehe-Paragraphen, so wie er vom Gesetzgeber
> 1900 gewollt war, festhalten?

Mit dem Thema habe ich nichts zu tun, s. oben.
Aber es haette durchaus etwas fuer sich, am Gesetz so lange festzuhalten,
bis der Gesetzgeber es sich gruendlich ueberlegt und die Regeln aendert.
Das koennte zu ernsthaften Diskussionen anregen, wie unser
Bundespraesident ja gerne anmahnt.  Er erhielte durch eine solche
konservativer Rechtsprechungspraxis viel Unterstuetzung.

> Man sollte sich auf Sinnvolleres konzentrieren. Eure Message hat
> doch einige Instanzen von der Bundesregierung bis zur Kommission
> zum Nachdenken gebracht. Dort müsst ihr nachlegen.
>
> Gibt es ein Paper auf einer A4-Seite, das die Folgen für
> Open-Source anschaulich beschreibt? Was leistet der AHH-Ansatz
> nicht? (Free Beer? aber bitte eine Antwort nicht über 20 Zeilen)

Es geht nicht nur um die Wirkungen auf freie/quelloffene Software. Der
AHH-Ansatz zielt hauptsaechlich darauf ab, Schadensbegrenzung fuer das EPA
zu betreiben und zu verhindern, dass im Rahmen der Unzufriedenheit mit
dessen Rechtspraxis die eigentlichen heiklen Punkte angesprochen und ein
breites patentkritisches Buendnis formiert werde.  Wenn der AHH-Vorschlag
vom EPA kaeme, waere er sicherlich eine Ueberlegung wert.  Wenn es Absicht
von AHH gewesen waere, dass EPA zur Annahme eines solchen Vorschlags zu
bringen, haette er die Nacktheit des EPA schonungslos exponiert.

Mehr zu Lutterbeck/Horns/Gehring:

	http://swpat.ffii.org/vreji/papri/bmwi-luhoge00/

> Die Diskussion findet im politischen Umfeld statt und ich würde
> den Teufel tun, mich ins juristische ziehen zu lassen. Kohl hatte
> immer recht =;): Was hinten rauskommt zählt.

Je mehr der feinen Leute erkennen und sagen, dass der Kaiser sowohl
juristisch als auch volkswirtschaftlich gesehen nackt ist, umso mehr kommt
hinten raus.

> Das zu beschreiben ist Eure Aufgabe: Knapp, für die
> Aufmerksamkeitsökonomie.

Das ist eine unserer Aufgaben.  Es stimmt, wir sollten uns von dieser
Aufgabe nicht durch zu viele Debatten ablenken lassen.

> Habt Ihr schon 'mal versucht, Euch mit dem zuständigen Senat beim
> BPatG zu treffen und Open Source und dessen business model zu
> erklären?

Mit denen rede ich lieber ueber den Technikbegriff, aber auch ueber die
Reihe von Fragen, die unter

	http://swpat.ffii.org/stidi

gestellt wird.  Manche Richter sind ueberrascht, wenn sie merken, wie
wirksam der herkoemmliche Investitionsschutz fuer Computerprogramme
bereits ist.

> > Die Gewaltenteilung muss moeglicherweise von verschiedenen Generationen
> > immer neu erkaempft werden.  Indem wir das zum Thema machen, ueberladen
> > wir uns nicht etwa an "unrealistisch" schweren Aufgaben.  Wir
> > sprechen die Aufgabe lediglich an und erschliessen uns damit
> > weitere Buendnis-Moeglichkeiten.
>
> Natürlich. Und wir haben ein wunderbares, gut funktionierendes,
> normiertes System eben das zu tun. Wir haben ein Grundgesetz und
> ein Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Man kann dann eine
> Verfassungsbeschwerde einreichen. Gegen die Rechtsfortbildung
> sehe ich allerdings wenig Chancen, da das BVerfG selbst sehr
> stark das Recht fortbildet.

Mir liegt es ja voellig fern, gegen "richterliche Rechtsfortbildung" zu
argumentieren, solange diese tatsaechliche Gesetzesluecken ausfuellt.

Ich befuerchte allerdings, dass es schwierig fuer den Buerger ist, eine
BVerfG-Beschwerde einzureichen.  Er muss sich auf Verletzung seiner
Grundrechte berufen.  Wir koennen natuerlich sagen, dass wir durch ein
Patentminenfeld in unserer Ausdrucksfreiheit eingeschraenkt werden, und
dass es laut BGH im untechnischen Bereich ein erhoehtes
Freihaltungsbeduerfnis gibt, welches hier ohne Grundlage verletzt wird.
Vielleicht sollte man das tatsaechlich angehen.  Allerdings ist es nicht
unmittelbare Aufgabe des BVerfG, die Gesetzestreue anderer Gerichte
zu ueberpruefen.   Er kann fuer den Buerger nur bei
Grundrechtsverletzungen taetig werden und nur insoweit, wie die Taetigkeit
daraus gerechtfertigt wird.  Regierungen haben mit dem
Normenkontrollverfahren schon andere Moeglichkeiten.  Nur wird das
BMJ den Teufel tun.  Die sind gelehrige Schueler ihrer hoechsten
Autoritaeten.  Von "Rechtspolitik" ist bei denen nichts zu spueren.
Kann vielleicht der Bundestag ein Normenkontrollverfahren anstrengen,
ohne ueber das BMJ zu gehen?

--
Hartmut Pilch                                      http://phm.ffii.org/
Pflege statt Pluenderung der Informationsallmende: http://www.ffii.org/
Schutz der Innovation vor der Patentinflation:   http://swpat.ffii.org/
78600 Unterschriften gegen Logikpatente: http://petition.eurolinux.org/